2021年7月12日，人力资源和社会保障部发布了《电子劳动合同签订指引》，共5章21条，详细规定了签订电子劳动合同的流程和注意事项。

首次看指南的名称，笔者认为其颁布的目的主要是《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的调整。

但仔细阅读后发现，该指引针对电子劳动合同签订步骤的规定之详细、合规性要求远远超出了书面劳动合同的形式要求。因此，笔者认为有必要为大家梳理指引所反映的签订电子合同合规要点。

一、颁布该指引目的分析

笔者认为，人力资源和社会保障部颁布《电子劳动合同签订指引》的关键目的是符合民法倡导的低碳环保原则和民法典合同编制的相关电子数据、文件的规定，从而保持法律体系内部的统一性。二是提高劳动合同签订的灵活性，提高劳动合同签订的效率。因此，如果认为该指引的目的只是调整《劳动合同法》中书面劳动合同的规定，就会出现理解方向上的错误。

二、书面劳动合同的强制性和优先性

《劳动合同法》只要求用人公司单方面履行签订书面劳动合同的义务，并承担未签订书面劳动合同的不利后果。立足点是通过明确规定劳动合同的外在形式，突出强调劳动关系确定性和稳定性的立法意图，从而达到全面保护劳动者的立法效果。这个基本标准不会改变。

书面合同的优先性在于，即使出现了可以视为签订书面劳动合同的情形，也仅仅是在极其个别的案例，而且一般要具备两个关键要素：一是合法期限内签订书面劳动合同存在客观困难，二是有证据证明双方进行了公平充分的讨论并达成一致意见。因此，如果电子劳动合同能达到取代书面劳动合同的效果，就必须有更严格的立法要求，不能放宽形式要求。

三、签订电子劳动合同的合规要点

（一）订立电子劳动合同的前提——协商一致认定。

指导第一条提出“……，经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。”此处的“协商一致”是重中之重。

很多人认为协商一致可以从签订电子合同的结果来推断。换句话说，只要劳动者签订电子合同，就可以认定为协商协议。事实上，这种认知是错误的。劳动法与民法的区别在于，它不是调整平等主体之间的权利义务关系，而是强调乙方作为弱者的倾向维护。

因此，如果法律是针对的“协商一致”没有正式干预，所谓的协商协议很可能是徒劳的。因此，特别要强调的是，用人单位要想用电子劳动合同代替书面劳动合同，必须有与劳动者协商一致的相关证据。证据的方式可以是电子邮件、微信记录、短信记录，但证据必须反映双方的沟通和互动，并达成协议，而不是单方面通知或未收到劳动者回复的单向文本内容。

以上见解参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的法条释义的论述（法信版）。

（二）订立电子劳动合同的合规要素。

1.必须通过电子劳动合同订立平台订立；

2.平台必须有身份验证、电子签字、意向确定、数据安全防护能力；

3.用人单位在订立电子劳动合同前，必须明确告知劳动者订立电子劳动合同的流程、操作步骤、注意事项及查询、下载完整劳动合同文本的方式，并不得向劳动者收费；

4.电子劳动合同订立平台要通过数字证书、联网信息核验、生物特征识别验证、手机短信息验证码等方法，真正反映签约人的身份和意向，并记录和存储验证确认过程；

5.用人单位和劳动者必须使用依法设立的电子认证服务组织颁发的数字证书和密钥进行电子签名；

6.用人公司在订立电子劳动合同后，需要使用手机信息、微信、电子邮件或APP信息等方式通知劳动者电子劳动合同已订立完成；

7.用人公司必须提醒劳动者及时下载和存储电子劳动合同文本，告知劳动者查询、下载电子劳动合同的方法；

8.用人公司要保证劳动者可以随时使用常用设备查询、下载、打印电子劳动合同的完整内容；

9.劳动者需要电子劳动合同文本的，用人公司必须至少免费提供一份，并通过盖章等方式证明与数据电文原件一致；

10.电子劳动合同的储存期必须符合《劳动合同法》有关劳动合同保存期的规定。（用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查）。